Zweite Direktvergabe gefallen – Dienstleistungskonzessionen müssen transparent vergeben werden

Nach den kürzlich von uns errungenen Entscheidungen der Vergabekammer Münster vom 07.10.2010 (VK 6/10) und der bestätigenden Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 02.03.2011 (VII Verg 48/10) über die Unwirksamkeit der Direktvergabe der Münsterlandkreise hat nun auch die Vergabekammer Südbayern eine Direktvergabe im ÖPNV für unwirksam erklärt und die Stadt Lindau zur europaweiten Ausschreibung des Volumens von rd. 900.000 Wagenkm im geschätzten jährlichen Auftragswert von 3 Mio. € verpflichtet.

Die von uns vertretene Regionalbus Augsburg (RBA) wandte sich gegen einen bereits am 29.09.2009 vorgenommenen Betrauungsakt der Stadt Lindau an deren Enkelgesellschaft, die Stadtverkehr Lindau (SVL), mit welchem der SVL die Gesamterbringung des Lindauer Stadtverkehrs übertragen wurde. Ungeachtet dieser Betrauung (noch vor Inkrafttreten der VO 1370/07) hatte die Stadt Lindau zusätzlich europaweit bekannt gemacht, sie beabsichtige eine Direktvergabe zum 17.10.2010. Rein tatsächlich erbrachte die SVL den Verkehr seit dem 01.01.2010.

Betrauungsakt wurde als unwirksam festgestellt

Die Vergabekammer stellte fest, dass der Betrauungsakt unwirksam ist. Trotz des bereits lang währenden Zeitraums zwischen Betrauung und Nachprüfungsantrag liege weder Präklusion noch Verwirkung vor.

Besonders interessant sind die Ausführungen der Vergabekammer dazu, dass es unerheblich sei, ob eine Dienstleistungskonzession vorliege. Denn auch eine solche müsse nach der Rechtsprechung des EuGH nach den Grundsätzen der Transparenz, Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung vergeben werden, was bei einer Direktvergabe nicht der Fall sei.

Betrauungsakt sieht die Möglichkeit der Subunternehmerbeauftragung vor

Zudem liege auch kein vergaberechtsfreies Inhousegeschäft vor. Denn der Betrauungsakt sehe die Möglichkeit der Subunternehmerbeauftragung vor, was Inhouseschädlich sei; vergaberechtsfrei seien nur solche Vergaben, welche den Leistungsbereich der kommunalen Gesellschaften niemals verlassen. Vorliegend ergäben sich es jedoch potentielle Wettbewerbsverzerrungen, weil die Stadt Lindau als öffentliche Auftraggeberin europaweit im Offenen Verfahren ausschreiben müsse, während die SVL als Sektorenauftraggeberin in der Wahl des Vergabeverfahrens frei sei.

Die Vergabekammer Südbayern befindet sich damit auf einer Linie mit der Vergabekammer Münster und geht über diese insoweit noch hinaus, als das bereits die Möglichkeit der Subvergabe schädlich ist – rein tatsächlich erbringt die SVL 100% der Leistung.

Der Beschluss ist nicht rechtskräftig. Er kann in anonymisierter Form bei uns angefordert werden. Ansprechpartner sind

Dr. jur. Sebastian Roling, LL.M. (Public Law) 
Rechtsanwalt Fachanwalt für Verwaltungsrecht 
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und 

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Till Martin

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