Anmerkung zum Urteil des Verwaltungsgerichts Münster vom 24.10.2014 – 10 K 2076/12 zum Anspruch auf Erlass einer allgemeinen Vorschrift – "Stadtverkehr Steinfurt"

Seit geraumer Zeit herrscht Streit über die Frage, ob Verkehrsunternehmen einen Anspruch auf Erlass einer allgemeinen Vorschrift zum Ausgleich der finanziellen Nachteile haben, die ihnen dadurch entstehen, dass ihnen ein unauskömmlicher Verbundtarif vorgegeben wird. 

Nun hat das VG Münster eine erste Entscheidung zu dieser Streitfrage abgesetzt. Es entschied, dass ein Anspruch auf Erlass einer allgemeinen Vorschrift nicht bestehe: Existiere keine allgemeine Vorschrift, können sie weder in Anspruch genommen, noch eingefordert werden. Die Frage sei zwar nicht entscheidungserheblich, jedoch sehe das Gericht "keinerlei Zweifel", dass der Aufgabenträger ein unbeschränktes Wahlrecht zwischen Ausschreibung und allgemeiner Vorschrift habe. 

Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Es trifft auch inhaltlich über die Frage eines Anspruchs auf Erlass einer allgemeinen Vorschrift keine abschließende Aussage: Denn in dem dortigen Fall konnte sich das Gericht aufgrund der Eigenart der vom Verkehrsunternehmen gestellten Anträge darauf beschränken, festzustellen, dass eine allgemeine Vorschrift des Aufgabenträgers nicht existiere. 

Gericht nicht befugt allgemeine Vorschrift zu erlassen

Zutreffend führt das Gericht aus, dass es selbst nicht befugt sei, eine allgemeine Vorschrift zu erlassen oder zu fingieren. Mit der Frage, ob es den Aufgabenträger verpflichten kann, eine allgemeine Vorschrift zu erlassen, musste sich das Gericht mangels Beteiligung des Aufgabenträgers nicht auseinandersetzen. Denn der Aufgabenträger war gar nicht mit verklagt worden.

Die Begründung zum angeblich "zweifelsfrei" bestehenden Wahlrecht des Aufgabenträgers greift auch inhaltlich zu kurz. Das VG stellt ausschließlich auf den Wortlaut und den Aufbau des Art. 3 VO 1370 ab, und auch dies nicht mit der gebotenen Gründlichkeit. Was noch schwerer wiegt, ist, dass die nationalen Regelungen des PBefG, insbesondere der in § 8 Abs. 4 i.V.m. § 8a Abs. 1 Satz 1 PBefG verankerte und vom BVerwG festgestellte Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit, keine Würdigung fanden. 

Das VG verkennt, dass die VO 1370 nur die möglichen Instrumente zur Gewährung von Ausgleichsleistungen aufzählt, gleichzeitig jedoch an mehreren Stellen ausdrücklich den Mitgliedstaaten Spielräume einräumt. Diese Spielräume hat Deutschland zu Gunsten des eigenwirtschaftlich operierenden Mittelstandes genutzt. Nur unter Berücksichtigung der speziellen nationalgesetzlichen Regelungen des PBefG (Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit) kann die Streitfrage einer sachgerechten Klärung zugeführt werden – dies ist vorliegend nicht geschehen.

Aufgabenträger muss Ermessen fehlerfrei ausüben

Das Urteil ist allerdings nicht nur negativ zu betrachten. Immerhin sieht es beim Aufgabenträger Ermessen, ob eine allgemeine Vorschrift oder eine Ausschreibung vorgenommen wird. Ermessen ist kein Freifahrtschein, sondern stets pflichtgemäß auszuüben. Das VG sieht bemerkenswerter Weise auch die Möglichkeit einer Bindung des Ermessens hin zum Erlass einer allgemeinen Vorschrift. Das bedeutet, dass die bislang übliche, schlichte Weigerung des Aufgabenträgers, eine allgemeine Vorschrift zu erlassen, seitens der Aufgabenträger überdacht werden wird müssen. Sein Ermessen muss der Aufgabenträger fehlerfrei ausüben, unterlässt er dies, ist er verwaltungsgerichtlich angreifbar. Der schlichte Verweis des Aufgabenträgers auf das ihm angeblich zustehende Wahlrecht genügt einer ermessensfehlerfreien Entscheidung nicht. 

Festzuhalten ist des Weiteren, dass sich das VG nicht mit der Frage beschäftigen musste, ob die Verweigerung einer allgemeinen Vorschrift den Weg für einen auskömmlichen Haustarif frei macht, wie es im inzwischen so genannten "Ferlemann-Schreiben" vom Bundesverkehrsministerium festgehalten wurde. Ein hilfsweiser Genehmigungsantrag mit hinterlegtem Haustarif war nicht Gegenstand des Verfahrens, so dass sich das VG zu dieser Fragestellung gar nicht positionieren musst. 

Urteil nur erster Mosaikstein zur Klärung der Streitfrage

Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass das Urteil des VG Münster nur einen ersten Mosaikstein zur Klärung der Streitfrage verlegt hat. Die von hier aus vertretenen weiteren Verfahren – darunter auch das BDO-Musterverfahren zu der Frage eines Anspruchs auf Erlass einer allgemeinen Vorschrift (Stadtverkehr Telgte) – sind noch nicht entschieden. Sie basieren auf abweichenden Tatsachen, insbesondere auf umfassenderen Genehmigungsanträgen, die das vorliegende Vorgehen des VG Münster nicht ermöglichen. Allerdings ist in einem der drei Verfahren auch das VG Münster zuständig, so dass man gespannt sein darf, wie die Begründung bei umfassenderen Anträgen ausfällt.

Das Urteil bestätigt Roling & Partner in seiner Beratungspraxis, mittels gestuften Haupt- und Hilfsanträgen dem Aufgabenträger zur Wahl zu stellen, entweder eine Ausgleichsleistung über eine allgemeine Vorschrift zu gewähren oder aber vom Tarifanwendungszwang Abstand zu nehmen und auskömmliche Haustarife zuzulassen, oder aber drittens Leistungskürzungen zuzustimmen, die den Verbundtarif auskömmlich werden lassen.

Abschließende Klärung der Streitfrage erst durch Bundesverwaltungsgericht

Die Ablehnung aller Alternativen stellt nach hiesiger Auffassung einen unzulässigen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Gewerbefreiheit der Verkehrsunternehmen dar und unterläuft den Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit. Den Verkehrsunternehmen muss – über welche der denkbaren und im Einzelfall zu entscheidenden Alternativen auch immer – eine angemessene Gegenleistung für die Verkehrserbringung zufließen. 

Anderenfalls stünde es Aufgabenträgern frei, Ausschreibungen künstlich hervorzurufen und eigenwirtschaftliche Initiative im Keim zu ersticken, wie es beliebt – diesem Vorgehen hat das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig nunmehr bereits zweimal eine deutliche Absage erteilt. 

Die abschließende Klärung der Streitfrage wird nach hiesiger Einschätzung erst durch eine neuerliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts erreicht werden können. Vor dem Eintritt von Rechtssicherheit ist der Unternehmerschaft zu raten, von ihrer Möglichkeit der gestaffelten Antragstellung auf Erteilung der eigenwirtschaftlichen Genehmigung Gebrauch zu machen und sich zusätzlich parallel an der Ausschreibung zur Vergabe des öffentlichen Dienstleistungsauftrags zu beteiligen. Nur ein unterlassener Antrag ist das Ende der Möglichkeiten.

Ihre Ansprechpartner in ÖPNV- und Vergaberechtsangelegenheiten sind 

Dr. jur. Sebastian Roling, LL.M. (Public Law) 
Rechtsanwalt Fachanwalt für Verwaltungsrecht 
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und 

Till Martin 
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