In einem Kündigungsschutzprozess ist von ganz zentraler Bedeutung, ob der kündigende Arbeitgeber mehr als fünf Altarbeitnehmer oder mehr als zehn Arbeitnehmer im Sinne des § 23 KSchG beschäftigt. Wenn dies der Fall ist und das Arbeitsverhältnis mehr als sechs Monate besteht, genießt der Arbeitnehmer Kündigungsschutz, so dass der Arbeitgeber einen dringenden betrieblichen Grund zur Kündigung darzulegen hat.
Im Kleinbetrieb dagegen ist der Arbeitgeber weitgehend frei, eine Kündigung im Kleinbetrieb wird lediglich auf Willkürlichkeit und Treuwidrigkeit überprüft. Will der Arbeitnehmer eine im Kleinbetrieb ausgesprochene Kündigung zu Fall bringen, so muss er im Einzelnen darlegen und im Streitfall auch beweisen, dass er beispielsweise für die Geltendmachung vertraglicher Rechte gemaßregelt worden ist und dies auch das zumindest tragende Motiv des Arbeitgebers war. In der Praxis gelingt dies nur äußert selten.
Welche Mitarbeiter zählen zur Betriebsgröße?
Für die Frage, wie die Betriebsgröße berechnet wird, ging die Rechtsprechung einhellig davon aus, dass lediglich Arbeitsverhältnisse zählen, also Mitarbeiter, die zur Arbeitsleistung im Betrieb beschäftigt werden. Der Inhaber selber, auch Geschäftsführer einer GmbH, zählen eben so wenig mit, wie Auszubildende und Praktikanten. Auch Zeitarbeitnehmer, die im Betrieb beschäftigt werden, wurden regelmäßig nicht gezählt, weil diese keine Arbeitsleistung für den Betrieb erbringen, sondern für den Vertragspartner, also den Zeitarbeitgeber.
Dies ist nunmehr in Frage gestellt, seit einer ganz aktuellen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 24. Januar 2013, Aktz. 2 AZR 140/12. Die Entscheidung liegt bisher lediglich als Pressemitteilung vor, hat aber bereits Aufsehen erregt. Denn das Bundesarbeitsgericht hat die Entscheidung der beiden Vorinstanzen aufgehoben, laut Pressemitteilung mit der Begründung, der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern für die Betriebsgröße stünde nicht entgegen, dass kein Arbeitsverhältnis zum Inhaber des Betriebes begründet ist. Nach dem Sinn und Zweck der Regelung zur Herausnahme von Kleinbetrieben aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzes sei eine Herausnahme von Leiharbeitnehmern nicht gerechtfertigt, wenn die den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke auf dem Einsatz auch entliehener Arbeitnehmer beruht.
Dauerhaft beschäftigte Leiharbeitnehmer können Annahme eines Kleinbetriebes entgegenstehen
Im Klartext: Werden in einem Betrieb mit zehn oder weniger Arbeitnehmern zusätzlich dauerhaft Zeitarbeitnehmer beschäftigt, dann wird dies nach der jetzigen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts für den Betriebsinhaber das erhebliche Risiko begründen, dass jeder seiner Mitarbeiter Kündigungsschutz genießt. Ein Ausweichen auf Zeitarbeitnehmer, statt der Einstellung eines zusätzlichen Mitarbeiters, wird insoweit künftig nicht mehr helfen, um Kündigungsschutz zu umgehen. Eine vom Ergebnis her sicherlich nachvollziehbare Entscheidung, auf deren ausführliche Begründung man gespannt sein darf.
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