Arbeitsrecht: Kündigungsschutz, Beschäftigung und Vollstreckung

In Kündigungsschutzprozessen wird nicht selten mit harten Bandagen gekämpft. Kündigt ein Arbeitgeber, will er in aller Regel seine Entscheidung auch tatsächlich durchsetzen, den Ar-beitnehmer also jedenfalls nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr beschäftigen. Nicht selten kommt es allerdings dazu, dass im Rahmen einer Kündigungsschutzklage auch ein sogenannter Weiterbeschäftigungsantrag gestellt wird. Dieser Weiterbeschäftigungsantrag ist gerichtet auf die Verpflichtung des Arbeitgebers zur tatsächlichen Beschäftigung, anders als der Kündigungsschutzantrag, der nur den rechtlichen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bei unwirksamer Kündigung zum Gegenstand hat.

Kündigungsschutzklage und Weiterbeschäftigungsantrag

Will der Arbeitnehmer also seine tatsächliche Beschäftigung im Betrieb durchsetzen, insbe-sondere während eines gegebenenfalls langwierigen Prozesses durch die Instanzen, dann bleibt ihm nur, seinen Kündigungsschutzantrag mit einem Weiterbeschäftigungsantrag zu kombinieren. Gewinnt der Arbeitnehmer seinen Kündigungsschutzprozess erstinstanzlich, ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung das Interesse des Arbeitnehmers an vorläufiger Weiterbeschäftigung vorzugswürdig gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers, bis zur rechtskräftigen Klärung nicht vorläufig beschäftigen zu müssen. In derartigen Fällen muss also der Arbeitgeber den Arbeitnehmer tatsächlich im Betrieb beschäftigen, nach Ablauf der Kündigungsfrist, obwohl zwischen den Parteien gegebenenfalls noch nicht rechtskräftig fest-steht, ob die Kündigung tatsächlich unwirksam ist.

Beschäftigung und Zwangsgeldantrag

Diese Pflicht zur tatsächlichen Beschäftigung ist auch vollstreckungsrechtlich durchsetzbar, nämlich mit einem Zwangsgeldantrag des Arbeitnehmers, sollte der Arbeitgeber sich weigern, entsprechend des titulierten Weiterbeschäftigungsanspruches tatsächlich zu beschäftigen. Entsprechend muss der Arbeitgeber nicht nur beschäftigen, sondern natürlich auch für die Dauer der Weiterbeschäftigung in bisheriger Weise vergüten. Bei einer arbeitsrechtlichen Auseinandersetzung, die je nach Gericht und den Umständen des Einzelfalles schon durch zwei Instanzen regelmäßig mehr als ein Jahr und bis zu zwei Jahren dauert, kann dies für den Arbeitgeber sehr nachteilig sein, allerdings trägt der Arbeitgeber das sogenannte Ver-zugslohnrisiko grundsätzlich auch unabhängig von einer tatsächlichen Beschäftigung. Ver-zugslohnrisiko meint die Verpflichtung des Arbeitgebers, bei angebotener und möglicher Ar-beitsleistung nach Ablauf der Kündigungsfrist die Arbeitsvergütung auch ohne tatsächliche Beschäftigung zahlen zu müssen, weil der Arbeitnehmer mit der Kündigungsschutzklage seine Arbeitsleistung regelmäßig anbietet, diese aber vom Arbeitgeber nicht angenommen wird. Etwaiger Zwischenverdienst bei einem anderen Arbeitgeber sowie Leistungen der Agentur für Arbeit werden insoweit angerechnet. Dieses sogenannte Verzugslohnrisiko führt in der Praxis regelmäßig zu Vergleichsgesprächen, da der Arbeitgeber ein Interesse hat, dieses Verzugslohnrisiko zu vermeiden und möglichst frühzeitig zu einer rechtssicheren Be-endigung zu kommen, was dann in der Praxis häufig zu einem Abfindungsvergleich führt.

Beschäftigungspflicht und Abwehrmöglichkeiten

Können oder wollen die Parteien sich nicht verständigen, will der Arbeitgeber allerdings den klagenden Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr im Betrieb sehen, je-denfalls aber nicht auf der bisherigen Position beschäftigen, dann werden manche Arbeitge-ber durchaus kreativ, wenn es um Möglichkeiten geht, einen titulierten Weiterbeschäfti-gungsanspruch zu vereiteln. In einer derartigen Situation versuchen Arbeitgeber gelegentlich, die Unmöglichkeit der titulierten Weiterbeschäftigung einzuwenden, beispielsweise auf der Grundlage einer zwischenzeitlichen Betriebsänderung mit Wegfall der bisherigen Position, so dass die titulierte Weiterbeschäftigung nicht möglich sei. Alternativ oder auch kumulativ dazu wird nicht selten eine weitere, häufig fristlose Kündigung ausgesprochen, mit der der Arbeitgeber wegen weiterer Kündigungsgründe, insbesondere schwerwiegende Pflichtverlet-zungen im Verhaltensbereich, nachlegt. Kündigt der Arbeitgeber in diesem Sinne neu, ohne dass der Arbeitnehmer noch die Chance hatte, die Wirksamkeit auch dieser Kündigung im Rahmen des erstinstanzlichen Prozesses klären zu lassen, bleibt dem Arbeitnehmer nur, zur weiteren Kündigung gesondert Kündigungsschutzklage zu erheben. Bei einer außerordentli-chen, fristlosen Kündigung wird der Arbeitgeber sich hinsichtlich des titulierten Weiterbe-schäftigungsanspruches nach erstinstanzlichem Urteil darauf berufen, dass er ja grundsätz-lich zur Weiterbeschäftigung verpflichtet sein möge, dem aber die weitere Kündigung und daraus resultierende Unzumutbarkeit/Unmöglichkeit der Beschäftigung entgegenstünde.

Vollstreckung und Unmöglichkeit

Die Rechtsprechung hat in der Vergangenheit in Einzelfällen dies auch bejaht, wenn eine weitere Kündigung auf gänzlich andere Kündigungsgründe, bzw. angeblich neu begangene Pflichtverletzungen des Klägers gestützt wird. Das Hessische Landesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 30.12.2020 in einer ganz ähnli-chen Situation zu entscheiden gehabt, ob eine klägerseits beantragte Verhängung eines Zwangsgeldes gegen den Arbeitgeber, wie vom Arbeitsgericht entschieden, zu bestätigen war. Im zu entscheidenden Fall stritt der Kläger mit seiner Arbeitgeberin um eine Beschäfti-gung als Produktionsleiter, der Kläger hatte vor dem Arbeitsgericht einen Rechtsstreit um eine ordentliche Kündigung der Arbeitgeberin gewonnen und per Beschäftigungsantrag zugleich erreicht, dass die Arbeitgeberin aus dem Urteil bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreites zur Beschäftigung seine Person als Positionsleiter verpflichtet war. Eine Auf-forderung des Klägers an die Arbeitgeberin nach erstinstanzlicher Entscheidung, ihn als Pro-duktionsleiter zu beschäftigen, dürfte arbeitgeberseits abgelehnt worden sein.

Zwangsgeld bei nicht vertragsgemäßer Weiterbeschäftigung

Der Kläger hat dann beim Arbeitsgericht Anfang September 2020 die Festsetzung eines Zwangsgeldes gegen die Arbeitgeberin beantragt.

Erst nachfolgend hat die Beklagte den Kläger aufgefordert, seine Tätigkeit ab dem 09.09. aufzunehmen. Am ersten Arbeitstag überreichte der Geschäftsführer der Arbeitgeberin ein an den Kläger und zugleich alle Mitarbeiter gerichtetes Schreiben, mit dem diese über die zwangsweise Durchsetzung des Weiterbeschäftigungsanspruches informiert wurden, zugleich auch die anderweitige Übergabe der Produktionsleitung an einen anderen Mitarbeiter, der auch gegenüber dem Kläger - bisheriger Produktionsleiter - weisungsbefugt sei. In der Folge wies die Arbeitgeberin dem Kläger unter anderem Reinigungsarbeiten zu, der Kläger entschied dann, der Arbeit bis zu einer ordnungsgemäßen, dem Vertrag entsprechenden Beschäftigung fern zu bleiben. Wenige Tage später kündigte die Arbeitgeberin fristlos, hilfs-weise fristgerecht, im Zwangsgeldverfahren zur Durchsetzung des Weiterbeschäftigungsan-spruches vertrat die Arbeitgeberin die Auffassung, der erstinstanzliche Vollstreckungstitel sei bereits unbestimmt, im Übrigen aber freiwillig erfüllt worden. Ein Zwangsgeld könne jedenfalls wegen der zwischenzeitlichen weiteren Kündigung nicht verhängt werden. 

Hessisches Landesarbeitsgericht bestätigt Zwangsgeld

Das erstinstanzliche Arbeitsgericht hat dann ein Zwangsgeld gegen die Arbeitgeberin ver-hängt, die Arbeitgeberin hiergegen sofortige Beschwerde eingelegt. Das Hessische Landes-arbeitsgericht hat die Auffassung des Arbeitsgerichtes im Ergebnis bestätigt, wonach für die Auslegung der Vollstreckung hinsichtlich der Weiterbeschäftigung nicht nur der Urteilstenor, sondern auch die Gründe und der Tatbestand des Urteiles herangezogen werden könnten. Damit sei dann jedenfalls hinreichend bestimmt oder bestimmbar, was Gegenstand der titu-lierten Weiterbeschäftigungspflicht der Arbeitgeberin sei. Im Übrigen, so dann das Landesar-beitsgericht, könne die Beklagte mit dem Einwand der Unmöglichkeit der Beschäftigung als Produktionsleiter nicht gehört werden. Die Bestellung eines anderen Produktionsleiters in Kenntnis eines schwebenden Rechtsstreites führt nicht zu einer Unmöglichkeit im Rechts-sinne, auf die die Arbeitgeberin sich berufen könnte.

Auch hat das Landesarbeitsgericht, insoweit gleichfalls folgend, festgestellt, dass die dem Kläger tatsächlich zugewiesenen Tätigkeiten nicht der vertraglich vereinbarten Beschäftigung als Produktionsleiter entsprechen und damit nicht zur Erfüllung des Weiterbeschäftigungsan-spruches führten. Hinsichtlich der weiteren fristlosen und hilfsweise fristgerechten Folgekün-digung der Arbeitgeberin begründet diese nach Auffassung des Landesarbeitsgerichtes weder den Einwand der Unmöglichkeit, noch hindert sie die Zwangsvollstreckung aus anderen Gründen.

Weiterbeschäftigung versus weitere Kündigung

Das Landesarbeitsgericht hält in den Gründen ausdrücklich fest, dass an den Einwand der Unmöglichkeit, die auf eine erneute Kündigung gestützt wird, hohe Anforderungen zu stellen sind, bloße weitere Pflichtverletzungen sollen hierfür nicht genügen, in Betracht käme nur ein tatsächlicher Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers. Da der Kläger die neuerliche Kündigung mit einem weiteren Verfahren angegriffen habe, stünde eben auch nicht fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien tatsächlich geendet habe. Einer Vollstreckbarkeit des Titels, gerichtet auf vorläufige Weiterbeschäftigung, könnte der erneuten Kündigung aber erst ent-gegenstehen, wenn die Wirksamkeit der Kündigung und damit die Beendigung des Arbeits-verhältnisses feststünde oder aber unstreitig wäre. Anderenfalls wäre im Zwangsvollstre-ckungsverfahren die Rechtswirksamkeit einer weiteren Kündigung zu prüfen.

Der Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes ist meines Erachtens zuzustimmen. Wenn nach ständiger Rechtsprechung auch die tatsächliche Weiterbeschäftigung durch den gegen eine Kündigung klagenden Arbeitnehmer zusätzlich tituliert und damit durchgesetzt werden kann, dann muss dies auch effektiv und mit Zwangsmitteln durchsetzbar möglich sein. Würde schon die bloße Aussprache einer weiteren Kündigung, die auf vermeintliche neue Pflichtverletzungen gestützt wird, diesen Beschäftigungsanspruch faktisch aushebeln, liefe der Weiterbeschäftigungsanspruch in der Praxis in vielen Fällen leer. Arbeitgeber müssen damit kalkulieren, dass bei einer Kündigung mit nachfolgender Kündigungsschutzklage das Risiko besteht, den klagenden Arbeitnehmer vorläufig weiterbeschäftigen zu müssen, mit Arbeitsaufgaben, die der vertraglichen Vereinbarung gemäß Arbeitsvertrag auch entspre-chen. Arbeitnehmern ist insoweit zu raten, im Regelfall rechtzeitig vor dem Kammertermin die Klage um einen Weiterbeschäftigungsantrag zu erweitern, wenn der Arbeitnehmer bereit und willens ist, mindestens vorrübergehend seine tatsächliche Tätigkeit im Betrieb wieder aufzunehmen. Hierbei spielen nicht selten auch taktische Motive eine erhebliche Rolle, näm-lich die gewollte Erzeugung einer Drucksituation, die Einfluss auf die Verhandlungsbereit-schaft des Arbeitgebers hat. Vieles hängt hier von den Umständen des konkreten Einzelfalles im Rahmen einer regelmäßig recht komplexen Gemengelage ab. Dies gilt insbesondere auch für Arbeitgeber, die ihrerseits auch taktische und rechtliche Möglichkeiten in derartigen Situationen haben, wie beispielsweise die Aussprache einer Änderungskündigung statt Be-endigungskündigung, wie auch das Angebot einer sogenannten Prozessbeschäftigung wäh-rend oder nach der ersten Instanz.

Fragen zum Komplex beantwortet der Unterzeichner als Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht.

Rechtsanwalt Christoph Schürmann

Fachanwalt für Arbeitsrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

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