Befristung und Vorbeschäftigung, Rechtssicherheit geht anders!

An dieser Stelle hat der Unterzeichner bereits früher zum Stande der Entwicklungen im Befristungsrecht berichtet, insbesondere zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen doch eine Vorbeschäftigung bei einer nachfolgenden sachgrundlosen Befristung möglich ist, ohne zur Unwirksamkeit der kalendermäßigen Befristung zu führen. Ausgangspunkt ist die Regelung des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG, dort heißt es, eine kalendermäßige Befristung sei unzulässig, wenn zwischen denselben Parteien des Vertragsverhältnisses bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden hätte.

Auslegung des Verbotes der Vorbeschäftigung

Abweichend vom klaren Wortlaut der Norm hat das Bundesarbeitsgericht ab 2011 wiederholt entschieden, dass nicht jede Vorbeschäftigung in diesem Sinne schädlich sei, das Bundesarbeitsgericht sah eine zeitliche Grenze bei drei Jahren, unter Verweis auf die regelmäßige Verjährungsfrist nach BGB mit selbiger Dauer. Auf dieser Grundlage wurden letztinstanzlich mehrere Klagen auf Entfristung eines Arbeitsverhältnisses abgewiesen.

BVerfG vs. BAG

Das Bundesverfassungsgericht hat auf Verfassungsbeschwerden mehrerer Arbeitnehmer dann dem Bundesarbeitsgericht vorgehalten, über den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes hinaus nicht zu einer derartigen Auslegung einer in die Vorschrift hineingelesenen Verjährungsgrenze befugt zu sein. Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung offen gelassen, ob es Sachverhalte geben könnte, die unter Beachtung von Treu und Glauben einer Unwirksamkeit einer kalendermäßigen Befristung entgegenstehen könnten, insbesondere bei sehr langer Zeit zwischen den jeweiligen Vertragsverhältnissen und möglicherweise auch gänzlich anderen Tätigkeiten.

Neue Linien der BAG-Rechtsprechung

In der Folge hatte das Bundesarbeitsgericht mehrfach Gelegenheit, seine Rechtsprechung zu prüfen und zu ändern. Dies ist auch geschehen, mit einer bereits dargestellten Entscheidung aus Januar 2019 hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass eine acht Jahre zurückliegende Vorbeschäftigung nicht im Sinne der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes sehr lange zurückliegt. Vertrauensschutz wurde dem Arbeitgeber versagt, mit der lapidaren Feststellung, der Arbeitgeber hätte mit einer Änderung der Rechtsprechung jedenfalls rechnen müssen.

BAG aktuell: Keine Vorbeschäftigung nach TzBfG nach 22 Jahren

Nachdem das Bundesarbeitsgericht im Januar 2019 entschied, eine Unterbrechung zu einer Vorbeschäftigung von rund acht Jahren sei nicht sehr lang, hat das BAG im August 2019 zu einer Befristung rund 22 Jahre nach Ende einer früheren Beschäftigung entschieden, bei einer sehr langen Unterbrechung hätten die Fachgerichte den Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG verfassungskonform einzuschränken. Wenn das Verbot einer sachgrundlosen Befristung leer laufe, weil nach rund 22 Jahren eine missbräuchliche Gestaltung von Kettenbefristungen oder ähnliches fernliege, führe eine derartige Vorbeschäftigung nicht zur Unwirksamkeit der kalendermäßigen Befristung. Die Erfurter Richter stellten ausdrücklich fest, eine sachgrundlose Befristung sei (weiterhin) möglich, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lange zurückläge, 22 Jahre sind in diesem Sinne aus Sicht der BAG-Richter sehr lang. Der Praxis werden damit wohl kaum brauchbare Kriterien an die Hand gegeben, wann von einer wirksamen Befristung als Gestaltungsmittel nun ausgegangen werden könnte. Die Entscheidungen des BAG aus Januar und August 2019 sind ersichtlich durch Erwägungen und Feststellungen geprägt, die dem einzelnen Fall jeweils Rechnung tragen, aber keine klare Orientierung dazu bieten, ab welcher zeitlichen Grenze ein Arbeitgeber wirksam eine Befristung ohne Sachgrund mit einem Arbeitnehmer vereinbaren könnte, der viele Jahre zuvor bereits im Betrieb mal beschäftigt worden ist. Arbeitgebern ist an dieser Stelle zur Vorsicht zu raten, bis zu einer weiteren Klärung der genannten Rechtsfrage. Arbeitnehmer dagegen, die die Unwirksamkeit einer kalendermäßigen Befristung wegen Vorbeschäftigung geltend machen wollen, dürften gute Aussichten haben, zu einer Entfristung zu kommen.

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Rechtsanwalt Christoph Schürmann

Fachanwalt für Arbeitsrecht

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