Die Beschäftigung eines Geschäftsführers als Organ einer Kapitalgesellschaft ist in mancherlei Hinsicht schwierig von einem "normalen" Arbeitsverhältnis abzugrenzen. Für Streitigkeiten vor dem Arbeitsgericht definiert § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG zunächst, dass Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrages zur Vertretung der juristischen Person berufen sind, nicht als Arbeitnehmer gelten. Geschäftsführer sind auch weder aktiv noch passiv bei Betriebsratswahlen wahlberechtigt.
Sozialversicherungsrechtliche Differenzierung bei Geschäftsführern
Sozialversicherungsrechtlich ist dagegen bereits zu differenzieren. Ein Geschäftsführer, der am Kapital der Gesellschaft nicht maßgeblich oder zumindest mit einer Beteiligung dabei ist, die Entscheidungen gegen seinen Willen verhindert, der auch im übrigen nicht in maßgeblicher Weise die Geschicke der Gesellschaft richtungsweisend lenkt, wird üblicherweise als Fremdgeschäftsführer in der Sozialversicherung pflichtversichert sein. Hier lässt sich im Bedarfsfall und bei bestehenden Zweifelsfragen eine verbindliche Feststellung der Sozialversicherung herbeiführen, die spätere Probleme bei dem sozialversicherungsrechtlichen Status des Geschäftsführers für diesen selber und auch für die Gesellschaft vermeidet.
Geschäftsführung stellt eine angestellte berufliche Tätigkeit dar
Nach ständiger Rechtssprechung auch der Zivilgerichte ist der Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft selber nicht Kaufmann i. S. d. HGB, auch wenn er das Organ einer Gesellschaft ist, die selber Formkaufmann nach zwingender gesetzlicher Regelung des HGB ist. So hat der BGH schon in den Jahren 2004 und 2007 wiederholt festgestellt, dass weder der Abschluss des Anstellungsvertrages noch die Geschäftsführung bei einer GmbH eine gewerbliche oder selbständige Tätigkeit darstellt. Die Geschäftsführung bei einer GmbH ist danach keine selbständige, sondern eine angestellte berufliche Tätigkeit.
Geschäftsführer-Anstellungsvertrag als Verbrauchervertrag
Mit Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 19.05.2010, die zu Unrecht wenig Beachtung in der Öffentlichkeit gefunden hat, stellte das höchste deutsche Arbeitsgericht fest, dass jedenfalls bei einem Fremdgeschäftsführer der Abschluss eines Geschäftsführer-Anstellungsvertrages als Verbrauchervertrag anzusehen ist. Kommt man zu einer derartigen Feststellung, dann auch dazu, dass der Vertrag der Kontrolle der regelmäßig vorformulierten Vertragsbedingungen unterliegt, gem. der §§ 305 ff. BGB. Wird danach ein Geschäftsführer-Anstellungsvertrag nicht tatsächlich individuell ausgehandelt, was in der Praxis kaum vorkommen dürfte, dann unterliegen die regelmäßig von der GmbH gestellten Vertragsbedingungen der richterlichen Kontrolle auf Transparenz, Bestimmtheit und Angemessenheit.
Kündigungsschutzklage des Fremdgeschäftsführers genügt zur Wahrung von Ansprüchen aus Annahmeverzug
Mit dieser Begründung hat das Bundesarbeitsgericht Zahlungsansprüche des Fremdgeschäftsführers bestätigt, die von der Vorinstanz noch unter Hinweis auf eine im Vertrag vereinbarte Verfallfrist abgesprochen wurden. Das Bundesarbeitsgericht hat dagegen festgehalten, dass auch beim Fremdgeschäftsführer regelmäßig schon die Erhebung einer Kündigungsschutzklage genügt, um das Erlöschen der vom Ausgang des Kündigungsrechtsstreites abhängigen Annahmeverzugsansprüche des Arbeitnehmers zu verhindern.
Der Senat bezieht sich hierzu auf seine ständige Rechtssprechung zu Arbeitsverhältnissen, wonach es zur Wahrung zweistufiger Ausschlussfristen in allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Arbeitsvertrages genügt, dass der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhebt. Mit der Erhebung einer Kündigungsschutzklage könne der Arbeitgeber sich darauf einrichten, auch mit Vergütungsforderungen noch konfrontiert zu werden.
Schutz aus dem AGG auch für Organe und Organmitglieder von Kapitalgesellschaften?
Die vorzitierte Entscheidung des BAG vom 19.05.2010 zum Aktenzeichen 5 AZR 253/09 reiht sich in eine Reihe weiterer Entscheidungen auch der Zivilgerichtsbarkeit ein, die zunehmend die bisherige Abgrenzung zwischen den geltenden Regelungen für Organe von Kapitalgesellschaften, die gesellschaftsrechtlich strukturiert sind, aufweichen. So hatte der Europäische Gerichtshof im November 2010 die Arbeitnehmereigenschaft des Organmitgliedes einer lettischen Aktiengesellschaft bejaht, das Oberlandesgericht Köln im Juli 2010 eine GmbH wegen Altersdiskriminierung des Geschäftsführers verurteilt. Nach § 6 Abs. 1 des AGG gilt der dort geregelte Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung nach seinem persönlichen Anwendungsbereich zunächst unmittelbar nur für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Nach § 6 Abs. 3 AGG gilt dieser Schutz hinsichtlich der Bedingungen für den Zugang zu Erwerbstätigkeit und hinsichtlich des beruflichen Aufstieges aber auch für Selbständige und Organmitglieder, insbesondere Geschäftsführer oder Geschäftsführerinnen und Vorstände, entsprechend.
Das OLG Köln hat hierzu festgestellt, dass damit keine Verringerung des Schutzniveaus gemeint ist. Konkreter Anlass der Entscheidung war die Nichtverlängerung eines Vertrages mit einem bei Vertragsende 62 Jahre alten Fremdgeschäftsführer. Das Unternehmen hatte die Absicht, unternehmensweit eine Altersgrenze von 65 Jahren einzuführen. Regelmäßige Verlängerungsdauer bei Geschäftsführer-Anstellungsverträgen war 5 Jahre. Das OLG Köln ist davon ausgegangen, dass das Unternehmen auch die Möglichkeit gehabt hätte, jedenfalls eine dreijährige Verlängerung des Vertragsverhältnisses anbieten zu können. Auch im Verhältnis zum Geschäftsführer soll nach dem OLG Köln die Beweislastumkehrregelung des § 22 AGG gelten. Trägt demnach der Arbeitnehmer oder eben auch Geschäftsführer Indizien vor, die für eine Altersbenachteiligung sprechen, muss das Unternehmen Beweis dafür erbringen, dass allein andere Gründe, die diskriminierungsfrei sind, zur angegriffenen Entscheidung geführt haben.
Insgesamt lässt sich beobachten, dass auch der Bereich der Geschäftsführer-Anstellungsverträge zunehmend hinsichtlich der Kontrolldichte an das "reguläre" Arbeitsrecht angenähert ist.
