Rechtsfolgen fehlender Hinweise und Informationen in der Vorabbekanntmachung

Das Verwaltungsgericht Gießen hat sich in seinem Urteil (nicht rechtskräftig) vom 14.2.2018, Az. 6 K 3691/16.GI mit mehreren, bislang noch nicht abschließend entschiedenen Fragen des Personenbeförderungsrechts beschäftigt.

Diese betreffen insbesondere die Rechtsfolgen eines in der Vorabbekanntmachung fehlenden Hinweises auf die Dreimonatsfrist des § 12 Abs. 6 S. 1 PBefG zur Stellung eigenwirtschaftlicher Anträge. Gleichzeitig wird auch das Verhältnis der in §§ 12 Abs. 5 S. 1, Abs. 6 S. 1 PBefG geregelten Fristen beleuchtet.

Weiterhin entschied das Verwaltungsgericht über die Rechtsfolgen, wenn der Aufgabenträger es unterlässt, die gesetzlich vorgesehenen Informationen über den beabsichtigten Dienstleistungsauftrag in die Vorabbekanntmachung aufzunehmen.

Ausgangspunkt: Gesetzlich vorgesehener Hinweis bzw. Informationen

Beabsichtigt die zuständige Behörde die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 oder nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, so muss sie nach § 8a Abs. 2 S. 2, Halbsatz 2 PBefG eine sogenannte Vorabbekanntmachung veröffentlichen. Diese hat den Hinweis auf die Antragsfrist des § 12 Abs. 6 S. 1 PBefG zu enthalten.

Nach § 12 Abs. 6 S. 1 PBefG ist der Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen im Linienverkehr spätestens drei Monate nach Veröffentlichung der Vorabbekanntmachung zu stellen.

Gemäß § 8a Abs. 2 Satz 3 PBefG sollen in der Vorabbekanntmachung die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.

Rechtsfolgen eines fehlenden Hinweises: Dreimonatsfrist beginnt nicht zu laufen

Fehlt nun der Hinweis in der Vorabbekanntmachung, und stellt der Verkehrsunternehmer nach Ablauf der drei Monate einen eigenwirtschaftlichen Antrag auf Einrichtung und Betrieb des betreffenden Verkehrs, stellt sich die Frage, ob sein Antrag verfristet ist und deshalb abgelehnt werden muss.

Die Genehmigungsbehörde hatte im zugrunde liegenden Fall den Antrag wegen des Fristablaufs abgelehnt. Sie und der Aufgabenträger waren der Ansicht, der im Gesetz vorgesehene Hinweis auf die Dreimonatsfrist sei eine Vorgabe, die allein im Vergabeverfahren, aber nicht im Genehmigungsverfahren relevant sei. Um die Dreimonatsfrist wirksam auszulösen, reiche es aus, dass überhaupt eine Vorabbekanntmachung veröffentlicht worden sei. Der fehlende Hinweis sei insofern unerheblich.

Das Verwaltungsgericht Gießen schloss sich demgegenüber der Rechtsprechung des OLG Frankfurt am Main an, Beschluss v. 24.1.2017, Az. 11 Verg 1/16 und 2/16, juris, Rn. 43.

Das Verwaltungsgericht Gießen betont, dass die Hinweispflicht eine verfahrensrechtliche Absicherung des Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit bedeute. Diese könne, so das Verwaltungsgericht Gießen, mit Blick auf das Genehmigungsverfahren nur dann Wirkung entfalten, wenn im Falle ihrer Nichtbeachtung die Frist des § 12 Abs. 6 S. 1 PBefG nicht ausgelöst werden, Rn. 31. Daher war der Antrag des Verkehrsunternehmens nicht verfristet.

Rechtsfolgen fehlender Informationen zu den Anforderungen des Verkehrs

Ist zwar ein ordnungsgemäßer Hinweis auf die Dreimonatsfrist in der Vorabbekanntmachung enthalten, fehlen aber Angaben zu den Anforderungen des Verkehrs, geht dies nicht zu Lasten des Verkehrsunternehmers, der seinen Antrag nach Ablauf der Dreimonatsfrist stellt, wie das Verwaltungsgericht Gießen nun entschieden hat.

Fehlen in der Vorabbekanntmachung jegliche Informationen zu den Anforderungen des Verkehrs, so könne die Genehmigungsbehörde einen nach Ablauf der Dreimonatsfrist eingehenden Antrag deshalb zulassen, weil nach § 12 Abs. 6 S. 2 und 3 PBefG das Einvernehmen des Aufgabenträgers fingiert werde. Selbst wenn der Aufgabenträger sich ausdrücklich sein Einvernehmen verweigere, könne er dies nicht verhindern.

Das Verwaltungsgericht Gießen sieht eine Parallele zu der Fallgestaltung, dass der von dem Aufgabenträger beauftragte Verkehr von den Anforderungen der Vorabbekanntmachung nach § 8a Abs. 2 S. 3-5 PBefG abweicht. In diesem Fall gilt sein Einvernehmen zur Zulassung verspäteter eigenwirtschaftlicher Anträge erteilt, um dem Unternehmer erneut die Möglichkeit einzuräumen, einen eigenwirtschaftlichen Antrag zu stellen. Dies müsse erst recht gelten, wenn die Vorabbekanntmachung keinerlei Angaben zu den Anforderungen des Verkehrs enthalte. Andernfalls könnte sich der Aufgabenträger dadurch, dass er keine Angaben in der Vorabbekanntmachung macht, der Rechtsfolge des § 12 Abs. 6 S. 3 PBefG entziehen. Der Nachteil geringerer Planungssicherheit sei vom Aufgabenträger hinzunehmen, da er diesen selbst herbeigeführt habe.

Verhältnis der Fristen aus § 12 Abs. 5 S. 1 PBefG und § 12 Abs. 6 S. 1 PBefG

Wie das Verwaltungsgericht Gießen entschied, verdrängt § 12 Abs. 6 S. 1 PBefG die Frist aus § 12 Abs. 5 S. 1 PBefG nicht. Auch insofern schließt es sich der vergaberechtlichen Entscheidung des OLG Frankfurt, a. a. O., an. Wird die Frist des § 12 Abs. 6 S. 1 PBefG nicht ausgelöst, gilt subsidiär die Zwölfmonatsfrist aus § 12 Abs. 5 S. 1 PBefG. Weder der Wortlaut, noch der Gesetzeszweck sprächen für eine Verdrängung des § 12 Abs. 5 S. 1 PBefG durch § 12 Abs. 6 S. 1 PBefG. Denn § 12 Abs. 5 S. 1 PBefG komme ein über den Regelungszweck des § 12 Abs. 6 S. 1 PBefG hinausgehender Zweck zu, der darin bestehe, dass der Genehmigungsbehörde ausreichend Zeit für die Bearbeitung eigenwirtschaftlicher Anträge zur Verfügung stehe.

Mit dieser Einschätzung erteilt das Verwaltungsgericht Gießen denjenigen Auffassungen eine Absage, die die Frist aus § 12 Abs. 5 S. 1 PBefG für nicht anwendbar halten, sobald eine Vorabbekanntmachung für den betreffenden Verkehr veröffentlicht worden ist.

Fazit

Aus Unternehmersicht ist die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Gießen bezüglich der oben dargestellten Fragestellungen zu begrüßen. Sie stärkt insofern den Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit, indem sie Fehler des Aufgabenträgers ausschließlich zu dessen Lasten gehen lässt und die inhaltliche Gestaltung der Vorabbekanntmachung als relevant erachtet.

Jedoch nimmt das grundsätzlich unternehmerfreundliche Urteil im letzten Abschnitt (Rn. 37) doch noch eine Wende. Dort geht es darum, ob ein eigenwirtschaftlicher Antrag nach Ablauf der Zwölfmonatsfrist nach § 12 Abs. 5 S. 2 PBefG zugelassen werden kann, wenn bereits ein gemeinwirtschaftlicher Antrag vorliegt. Das Verwaltungsgericht Gießen geht diesbezüglich fehl mit der Ansicht, dass dann der gemeinwirtschaftliche Antrag Vorrang genießt.

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