Testierende Eltern wollen in aller Regel sicherstellen, dass das Erbe nach dem Tode des Letztversterbenden dem oder den von ihnen bestimmten Erben zukommt. Zugleich wollen sie in aller Regel vermeiden, dass der Längstlebende nach dem Tode des Erstversterbenden mit Pflichtteilsansprüchen der Kinder überzogen wird.
Hierzu stehen eine Reihe von rechtlichen Instrumenten zur Verfügung:
Ehegattentestament und Erbvertrag
Das sog. Ehegattentestament entfaltet kraft Gesetzes seine Bindungswirkung, d. h. die Schlusserbeinsetzung ist auch für den Längstlebenden bindend, es sei denn, er ist von dieser Bindung befreit.
Eine andere Möglichkeit ist die Einbeziehung der Schlusserben in die erbvertragliche Regelung durch einen Erbvertrag, an den die Schlusserben – in aller Regel die Kinder – auch beteiligt sind.
In diesem Erbvertrag können die Kinder auf ihre Pflichtteilsansprüche nach dem Erstversterbenden verzichten, so dass der Längstlebende insoweit nichts mehr befürchten muss.
Zugleich werden die Kinder als Schlusserben eingesetzt, wobei dies noch kein absoluter Schutz ist. Ein Erbvertrag hindert nämlich nicht die Verfügung unter Lebenden, d. h. der Längstlebende könnte Immobilien oder sonstige Vermögensgegenstände bis zur Grenze der Aushöhlung des Erbes veräußern.
Verfügungsverbot des Längstlebenden
Um dies zu vermeiden, kann im Erbvertrag ein Verfügungsverbot des Längstlebenden z. B. über bestimmte Immobilien vereinbart werden, gekoppelt mit einem Vertragsstrafeversprechen i. S. v. § 339 BGB.
Verstößt der Längstlebende dann gegen die Verpflichtung, nicht zu verfügen, macht er sich schadensersatzpflichtig und muss den Schlusserben den Wert einer etwa veräußerten Immobilie ersetzen.
Ein Verfügungsunterlassungsvertrag in einem Erbvertrag wirkt zunächst nur schuldrechtlich, d. h. zwischen den vertragschließenden Parteien. Es ist jedoch auch möglich, diesen dinglich, d. h. mit Wirkung für und gegen jedermann auszugestalten. Hierzu muss dann eine grundbuchliche Sicherung durch Eintragung einer Rückauflassungsvormerkung erfolgen. Diese sichert die Verfügungsunterlassung absolut durch eine faktische Grundbuchsperre die ohne Mitwirkung der Kinder als Schlusserben nicht überwunden werden kann und so den erbvertraglichen Willen verwirklicht.
