Verwaltungsgericht Osnabrück erkennt "Alt-Altunternehmer" im Öffentlichen Nahverkehr

Mit Urteil vom 16.8.2017 – 6 A 105/14 hat das VG Osnabrück sich zur Stellung des Altunternehmers im ÖPNV geäußert. Nach dem Altunternehmerprivileg gemäß § 13 Abs. 3 PBefG ist im Rahmen der Auswahlentscheidung bei Bewerberüberhang angemessen zu berücksichtigen, wenn einer der Konkurrenten in der Vergangenheit den Verkehr bereits jahrelang beanstandungsfrei betrieben hat.

Der Altunternehmer erhält die Liniengenehmigung nicht automatisch

Die (auch höchstrichterliche) Rechtsprechung hat in den letzten Jahren immer wieder Stellung zum so genannten Altunternehmerprivileg gemäß § 13 Abs. 3 PBefG bezogen. Demnach ist das Altunternehmerprivileg nicht lediglich das "Zünglein an der Waage" bei im Wesentlichen gleichwertigen Anträgen. Stattdessen kann ein Altunternehmer auch einen gewissen Rückstand seines Antrags gegenüber dem Konkurrenzantrag ausgleichen; andererseits ist nicht erforderlich, dass der Neubewerber ein überzeugend oder wesentlich besseres Angebot macht. Diese unbestimmten Rechtsbegriffe lassen die antragstellenden Unternehmen oftmals in Unsicherheit zurück.

"Bekannt und bewährt" trifft auf Investitionsschutz

Das Altunternehmerprivileg beinhaltet zwei Komponenten: Erstens soll die Genehmigungsbehörde berücksichtigen, dass es sich um einen bekannten und bewährten Unternehmer handelt. Dies ist dann der Fall, wenn der antragstellende Unternehmer mindestens zwei Jahre lang den Verkehr beanstandungsfrei erbracht hat. Zweitens sollen Investitionen, welche der Unternehmer im Vertrauen auf den Wiedererhalt der Liniengenehmigung gemacht hat, nicht entwertet werden. Hierzu zählt zwar nicht die Gewinnerwartung selbst, aber solche Verluste, die z. B. durch vorzeitigen Verkauf von Kraftomnibussen unter Verkehrswert entstehen, oder auch durch Abfindungen bei erforderlich werdenden betriebsbedingten Kündigungen.

Genehmigungsinhaber, Betriebsführer, Subunternehmer – wer ist Altunternehmer?

Zudem haben sich die Gerichte immer wieder mit Spezialkonstellationen auseinanderzusetzen; so wurde ausgeurteilt, dass der (bloße) Genehmigungsinhaber (s)einem Betriebsführer das Altunternehmerprivileg nicht entgegen halten kann, wenn der Betriebsführer das operative Geschäft beanstandungsfrei erbracht hat. Umgekehrt soll es jedoch unerheblich sein, wenn ein Subunternehmer für den Genehmigungsinhaber den Verkehr erbracht hat. Denn während der Betriebsführer Unternehmer im Sinne des Gesetzes ist, und die Verantwortung für den Verkehr trägt, entlastet der (bloße) Subunternehmer den Genehmigungsinhaber (oder falls existent: Betriebsführer) nicht von seiner Verantwortung – das Altunternehmerprivileg kann dem Subunternehmer also entgegen gehalten werden, egal, ob der Genehmigungsinhaber/Betriebsführer jemals operatives Geschäft erbracht hat. Der Subunternehmer fährt auch insoweit "für seinen Auftraggeber" und erarbeitet diesem sogar noch das Altunternehmerprivileg.

VG Osnabrück: "Alt-Altunternehmerschaft" schmälert Altunternehmerprivileg

Das VG Osnabrück hatte nunmehr den interessanten Fall zu entscheiden, wem das Altunternehmerprivileg zukommt, wenn sich zwei Konkurrenten gegenüberstehen, von denen einer als Altunternehmer die auslaufenden Genehmigungsperiode erbracht hat, der andere aber jahrzehntelang die davor liegenden Genehmigungsperioden. In Konstellationen, bei denen nicht lediglich ein "bewährter Altunternehmer" einem "erstmaligen Neubewerber" gegenüberstünden, ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichts auch der vormalige Genehmigungsinhaber ("Alt-Altunternehmer") in gewisser Weise als Altunternehmer anzusehen. Dies schmälere das Gewicht des dem (unmittelbaren) Altunternehmer zugutekommenden Privilegs. Die Genehmigungsbehörde muss dies im Rahmen ihrer Ermessenserwägungen bei § 13 Abs. 3 PBefG berücksichtigen.

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Dr. jur. Sebastian Roling, LL.M. (Public Law)

Rechtsanwalt
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