Nach der Abgabe eines Angebots im Vergabeverfahren beginnt für Bieter die Phase des Wartens – vermehrt gefolgt von einem formalen Aufklärungsschreiben des öffentlichen Auftraggebers. Für Unternehmen gilt hier höchste Vorsicht: Eine unbedachte Antwort kann schnell den Ausschluss aus dem Verfahren bedeuten. Doch was darf der Auftraggeber überhaupt aufklären und worauf müssen Bieter achten? Wir geben einen Überblick über die relevantesten Aspekte.
Das Nachverhandlungsverbot
Grundsätzlich gilt im Vergaberecht ein strenges Nachverhandlungsverbot (vgl. nur § 15 Abs. 5 S. 2 VgV). Ein Angebot darf nach Ablauf der Angebotsfrist inhaltlich nicht mehr verändert werden, um den Gleichbehandlungsgrundsatz und die Transparenz des Verfahrens nicht zu gefährden.
Die Aufklärung dient ausschließlich dazu, bestehende Unklarheiten oder Zweifel am Angebot zu beseitigen. In der Praxis kommen Aufklärungsverlangen vor allem in drei kritischen Kernbereichen vor:
Die Preisaufklärung
Erscheint der Gesamtpreis oder ein bestimmter Einheitspreis im Verhältnis zu den zu erbringenden Leistungen ungewöhnlich niedrig, ist der Auftraggeber im Rahmen der Preisaufklärung berechtigt und bei besonders niedrigen Preisen sogar gesetzlich verpflichtet, vom Bieter eine Erläuterung zu verlangen (vgl. § 60 VgV).
Das Risiko: Der Bieter muss die Zusammensetzung seiner Preise (z. B. durch Offenlegung der Urkalkulation oder Nachweis besonderer Wirtschaftlichkeit) plausibel darlegen. Gelingt dies nicht oder wird die von der Vergabestelle gesetzte Frist versäumt, wird das Angebot ausgeschlossen. Eine nachträgliche Preisänderung ist im Rahmen der Aufklärung strikt verboten.
Die Aufklärung der Eignung und Leistungsfähigkeit
Bestehen beim Auftraggeber Zweifel an der Eignung und Leistungsfähigkeit des Bieters, erfolgt eine Aufklärung (vgl. § 122 GWB, § 42 VgV). Dies betrifft häufig Unklarheiten bei den eingereichten Referenzen, Unstimmigkeiten in der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit oder Unklarheiten beim konkret geplanten Personaleinsatz.
Das Risiko: Der Bieter darf im Rahmen der Aufklärung Unklarheiten bezüglich seiner am Stichtag vorhandenen Eignung und Leistungsfähigkeit beseitigen. Hierbei ist penibel darauf zu achten, nicht von im Angebot gemachten Angaben abzuweichen. Wurde beispielsweise mit 5 Personalen kalkuliert und diese im Preisblatt entsprechend eingetragen, kann die Äußerung, man plane in der Auftragsdurchführung mit 6 Personalen bereits zum Ausschluss des Angebots führen.
Die Aufklärung bei der Bildung einer Bietergemeinschaft
Bietergemeinschaften, also der Zusammenschluss mehrerer Unternehmen im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens und der späteren Leistungsausführung, stehen aufgrund des Risikos wettbewerbsbeschränkender Absprachen (§ 1 GWB) unter besonderer vergaberechtlicher Beobachtung. Teilweise muss bereits mit Angebotsabgabe begründet werden, wieso die Bildung der Bietergemeinschaft zulässig war; ansonsten wird die Begründung in der Regel kurz nach Angebotsabgabe unter kurzer Fristsetzung angefordert. In beiden Fällen kann es zu einem weiteren Aufklärungsverlangen des öffentlichen Auftraggebers kommen. Bei der Aufklärung prüft der Auftraggeber im Detail, ob es durch die Bildung der Bietergemeinschaft zu einer Einschränkung des Wettbewerbs gekommen ist.
Das Risiko: Gelingt es nicht, plausibel zu begründen, dass der Zusammenschluss keine Wettbewerbsbeschränkungen mit sich bringt, wird das Angebot ausgeschlossen. Knapp zusammenfassend und vereinfachend muss dargelegt werden, wieso die in der Bietergemeinschaft zusammengeschlossenen Unternehmen nicht jeweils ein eigenes Angebot abgegeben haben. Im „Worst-Case“ kommt es zum Vorwurf wettbewerbswidriger Absprachen, wodurch die Angelegenheit sogar eine strafrechtlich relevante Dimension erreichen kann.
Fazit
Ein Aufklärungsverlangen des Auftraggebers ist keine bloße Formsache, sondern für den betroffenen Bieter ein heikles Umfeld. Die Antworten müssen präzise sowie fristgerecht eingereicht werden und dürfen nicht von den Inhalten des ursprünglichen Angebots abweichen.
Bei Fragen wenden Sie sich gerne jederzeit an
Dr. jur. Felix Eising
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
