Die Beweislast bei nachvertraglichen Leistungsänderungen am Bau

Eine der grundlegenden Fragen in fast jeder baurechtlichen Streitigkeit ist diejenige nach der Mangelhaftigkeit der Leistung des bauausführenden Unternehmens und hiermit korrespondierend die Frage der Beweislast dafür, was zwischen den Parteien vereinbart war.

Zur Beweislast im Allgemeinen

Grundsätzlich gilt im deutschen Zivilprozess, dass diejenige Person, die eine für sie positive Tatsache behauptet, zu beweisen hat, dass diese Tatsache der Wahrheit entspricht. Dieser Grundsatz kommt im Bauprozess mit den besonderen Beweislastregeln der §§ 633 ff. BGB in Konflikt.

Mangelbegriff und vereinbarte Beschaffenheit

Um zu verstehen, welche Partei zu welchem Stadium des Bauvorhabens die Mangelhaftigkeit bzw. die Mangelfreiheit zu beweisen hat, ist zunächst die Definition des Mangels richtungsweisend. Ein Mangel ist die Abweichung der Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit. Im Baurecht ist der Sachmangelbegriff in § 633 Abs. 2 BGB negativ definiert, sprich das Gesetz definiert, wann eine Werkleistung sachmängelfrei ist. Hier heißt es:

„Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat.“.

Zur vereinbarten Beschaffenheit gehört auch die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik und Baukunst. Auch ohne ausdrückliche Erklärung im Vertrag sind diese als Mindeststandard stillschweigend mitverabredet (BGH, BauR 2014, S. 1801 ff.). Im VOB/B-Vertrag regelt dies § 13 Abs. 1 S. 2 VOB/B ausdrücklich. Zu den Regeln der Technik und Baukunst gehören u.a. die DIN-Normen (Manteufel in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Auflage 2020, Rn. 1927).

Allgemeine Beweislastverteilung im Bauprozess

Maßgeblicher Zeitpunkt, in welchem der Mangel vorliegen muss, ist der Zeitpunkt der Abnahme, § 640 BGB. Im Hinblick auf die Beweislast und die Negativdefinition des Mangels in § 633 BGB bedeutet dies, dass das Unternehmen bis zum Zeitpunkt der Abnahme die Mangelfreiheit zu beweisen hat, sprich dass die Werkleistung dem Soll-Zustand entspricht. Ab der Abnahme hat die bestellende Person die Mangelhaftigkeit der Werkleistung, also die Abweichung der Ist- von der Soll-Beschaffenheit der Werkleistung im Zeitpunkt der Abnahme zu beweisen (Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Auflage 2020, Rn. 1762).

Beweislast der Soll-Beschaffenheit

Um festzustellen, ob eine Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit abweicht, ist es also maßgeblich zu wissen, welche Beschaffenheit überhaupt vereinbart war. Oft kommt es hierbei bereits zu unterschiedlichen Darstellungen der Parteien, wenn es zum Beispiel um die vereinbarte Breite von Türen, die Dicke der Verglasung von Fenstern oder Ähnlichem geht. Hierzu kommt es vor allem, weil viele Details eines Bauvorhabens mündlich auf der Baustelle oder per Telefon besprochen werden. Hierbei gilt: unabhängig von der Abnahme hat die bestellende Person, die sich darauf beruft, dass die ausgeführte Bauleistung nicht dem entspricht, was nach dem Bauvertrag vereinbart war, zu beweisen, was mit dem bauausführenden Unternehmen vereinbart wurde (OLG Stuttgart, Urteil vom 09.01.2018 – 10 U 93/17).

Der Konflikt

Dies führt nun aber dann zu einem Konflikt, wenn sich die bestellende Person auf eine Soll-Beschaffenheit beruft, die nicht erstellt wurde, welche aber im Bauvertrag niedergeschrieben ist, das ausführende Unternehmen jedoch behauptet, es habe eine nachträgliche Vereinbarung gegeben, dass die schriftliche Beschaffenheitsvereinbarung nachträglich geändert wurde.

Nach den allgemeinen Regeln des Zivilprozesses hätte das Unternehmen zu beweisen, dass es zu der nachträglichen Änderung gekommen ist, da dies eine für es positive Tatsache ist. Entgegen dessen hat jedoch die bestellende Person, die sich auf einen Mangel beruft, zu beweisen, dass der Mangel vorliegt und damit auch als Voraussetzung des Mangels, was die vereinbarte Beschaffenheit ist. Die Lösung fällt zugunsten des allgemeinen Grundsatzes und damit der bestellenden Person aus. Der BGH führte hierzu aus:

„Der in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannte Grundsatz, dass derjenige eine nachträgliche Vertragsänderung zu beweisen hat, der sich auf sie beruft (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1994 - X ZR 30/93, BauR 1995, 92, 93 = ZfBR 1995, 27), geht der Regel vor, dass der Auftraggeber nach Abnahme der Leistung deren Mangelhaftigkeit und als deren Voraussetzung auch den vertraglichen Sollzustand beweisen muss.“ (BGH, Beschluss vom 05. Juni 2003 – VII ZR 186/01).

Dieser Auffassung hat sich im Übrigen auch das Landgericht Osnabrück in einem zugunsten unserer Mandantschaft erstrittenen Beschluss angeschlossen (Landgericht Osnabrück, Beschluss vom 13.09.2021 – 6 O 3015/20).

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