Das OLG Frankfurt am Main hat am 11.7.2017 in einem von uns betriebenen Verfahren (11 Verg 7/17) den vorangegangenen Beschluss der Vergabekammer Hessen (69d-VK-47/2016) bestätigt. Die zwei anwaltlich beratenen Auftraggeber hatten unsere Mandantschaft vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, da sie angeblich durch die vorgelegten Referenzen ihre Eignung nicht nachgewiesen habe. Daher sei das grundsätzlich wirtschaftlichste Angebot unserer Mandantschaft vom Vergabeverfahren auszuschließen. Dieser Auffassung hat das OLG, wie die Vergabekammer eine Absage erteilt.
Die Auftraggeber hatten als Referenz “erbrachten Busverkehrsleistungen im Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen […] gemäß § 42, nicht gemäß § 43 – 49 PBefG“ als Eignungsnachweis gefordert. Unsere Mandantschaft hatte als Nachweis eine Referenz im Linienfernverkehr nach § 42a PBefG vorgelegt. Die anwaltlich beratenen Auftraggeber schlossen das Angebot unsere Mandantschaft mangels Eignung aus. Denn Fernverkehre seinen keine zulässige Referenzleistung. Außerdem habe die Mandantschaft die Referenzleistung allein durch den Einsatz von Subunternehmern erbracht und selbst kein "Rollgeschäft" erbracht.
Der Ausschluss des Angebots unserer Mandantschaft war vergaberechtswidrig, wie sowohl die VK Hessen, als auch das OLG Frankfurt auf den von uns gestellten Nachprüfungsantrag und die von den anwaltlich beratenen Auftraggebern eingelegte sofortige Beschwerde feststellten.
Linienverkehr nach § 42a PBefG ist Unterform von Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen nach § 42 PBefG
Denn die Auftraggeber hatten auf formeller Ebene selbst die Vorlage von Fernverkehrsleistungen zum Nachweis der Eignung nicht ausgeschlossen. Die Vorlage einer Fernverkehrsleistung als Referenz sei zulässig, da der Linienfernverkehr nach § 42a PBefG lediglich eine Unterform von Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen nach § 42 PBefG darstelle. Auch der Umstand, dass die Referenz keine eigene Tätigkeit im “Rollgeschäft“ nachwiese, sei unschädlich, denn auch ein eigenes "Rollgeschäft" sei von den Auftraggebern nicht eindeutig gefordert worden.
Schließe der öffentliche Auftraggeber die Vorlage einer Referenz im Fernverkehr nicht aus, könne er die geforderte vergleichbare Schwierigkeit der Referenzleistung zur ausgeschriebenen Leistung nicht allein abstrakt-generell mit dem Wesensunterschied von Nah- und Fernverkehrsleistungen verneinen. Dies überschreite den Beurteilungsspielraum, welcher den Auftraggebern grundsätzlich bei der materiellen Eignungsprüfung zukomme.
Trotz der knapp 19 Seiten langen Begründung des Ausschlusses durch die anwaltlich beratenen Auftraggeber stellte das OLG Frankfurt a.M. fest, dass keines der zahlreichen für den Ausschluss unserer Mandantin angeführten Argumente stichhaltig sei, deren Eignung abzulehnen und sie deshalb auszuschließen.
In der Konsequenz verpflichteten die Vergabekammer Hessen und das OLG Frankfurt die zwei Auftraggeber, das Verfahren zurückzuversetzen und die Eignungsprüfung zu wiederholen. Die Entscheidung des OLG Frankfurt ist unanfechtbar und somit rechtskräftig.
Ausschluss vom Vergabeverfahren nicht ohne genau vergaberechtliche Prüfung hinnehmen
Das Verfahren zeigt, dass Bieter vor Angebotsabgabe sorgfältig prüfen sollten, ob die von ihnen vorgelegten Referenzen den Anforderungen des Auftraggebers entsprechen. Denn die Eignungsprüfung ist für die Auftraggeber eine beliebte “Stellschraube“, um ungewünschte Angebote auszuschließen – egal, wie günstig diese sind. Auf diese Art können unter Umständen "Wunschbieter" herausgepickt werden. Das Verfahren zeigt aber auch, dass trotz gerichtlich nur eingeschränkt kontrollierbarem Beurteilungsspielraum der Auftraggeber an die von ihm selbst aufgestellten Anforderungen gebunden ist. Die Eignungsprüfung, insbesondere ein Ausschluss des Angebotes, sollte von Bietern daher nicht ohne genaue vergaberechtliche Überprüfung hingenommen werden.
Bei Fragen zum Vergaberecht sowie zum Recht des Öffentlichen Personennahverkehrs wenden Sie sich gerne an Fachanwalt für Verwaltungsrecht und Vergaberecht Dr. Sebastian Roling sowie an Fachanwalt für Verwaltungsrecht Till Martin.
